作者 李德建（浙江工业大学法学院讲师）

《慈善法》界定并规制慈善募捐，对于求助型网络众筹等私益募捐，则以个人求助之名排除在规制范围之外。该做法面临系列现实困境：活动开展名实不符，即实质上是募捐，但只能表述为个人求助；政府监管进退失据，即基于与慈善募捐的相似性，应强化监管，但法无依据；纠纷解决无的放矢，即涉及募捐流程、善款使用、余款分配等重大问题，但只能根据合同法泛泛调整。究其根本原因，在于现行法忽视了私益募捐的概念正当性、行为公共性及其处于民事赠与与慈善募捐之间的特殊位置。为此，未来立法应明确承认私益募捐概念及其权利属性，明确监管者身份并优化配置其私益募捐监管权责，进而合理创设私益募捐及其平台专项规则。

网络众筹源于美国。近年来求助型网络众筹在我国发展迅猛，相关舆情也引发了公众对其法律问题的深层追问：此类网络众筹的法律属性是什么？发起者、受助者的具体义务是什么？发起此类众筹是否应首先满足经济困难标准？如何保障其信息真实性？如何防止诈捐？如何处理善款归属事宜？网络众筹平台经营者的义务是什么？监管者应做什么？现行法是否有所规制？如果缺乏特别规制，是否应予以立法解决？

早在《慈善法》颁布之前，学界在探讨募捐行为时，就经常使用“私益募捐”这一术语。从学理上讲，私益募捐与慈善募捐相对，前者受益（受助）对象不具有公益性（例如，特定个人或家庭）；而后者受益（受助）对象具有公益性，多是公众或儿童、老年人等群体。但是，关于私益募捐的这种学理探讨，并未被《慈善法》予以全面接受。取而代之的是，《慈善法》界定了慈善募捐，并建立了系统的慈善募捐法制；同时，对于私益募捐，则以个人求助之名排除在规制范围之外。

我国于2016年颁布了综合性的《慈善法》。但该法并未界定募捐，而是直接界定了慈善募捐，并在此基础上单设一章（第3章）以建构系统的慈善募捐制度。根据该法，慈善募捐“是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动”，包括公开募捐（面向公众）与定向募捐（面向特定对象）两种类型（第21条）。其中，《慈善法》对慈善公开募捐进行了强化规制：慈善组织（除了法律法规特别规定者）必须在登记满二年后，在符合严格治理规范要求（如《慈善组织公开募捐管理办法》第5条）基础上，才有可能获得慈善公开募捐资格（第22条）；在慈善公开募捐中，如果其子类型涉及公共场所的募捐箱以及针对公众的义演、义卖等活动，则在其登记的民政部门管辖地区外进行时，还必须在活动所在地备案（第23条）；对于网络慈善公开募捐，则必须在民政部门统一或指定平台上进行（第23条）；慈善公开募捐还必须配有募捐方案，并予以备案（第24条）；必须满足信息公开要求（第25条）等。由此可见，《慈善法》已从概念界定、类型区分、资格认定、分类规制、程序限定等诸方面建立起了慈善募捐法律治理体系。

但是，《慈善法》对于私益募捐行为并未规制。在《慈善法》制定前后，立法者、监管者与学者多采用区别于慈善募捐的“个人求助”来指代单纯由个人发起的为救助本人或家庭、近亲属而向社会开展的筹款行为，几乎不再使用类似于“个人自救性募捐”“自助性募捐”等带有“募捐”字样的表述。虽然《慈善法》中并未明确规定该术语，但其已被民政部、地方立法甚至法院所认可。例如，根据民政部《公开募捐平台服务管理办法》第10条，“个人为了解决自己或者家庭的困难”所发布的求助信息“不属于慈善公开募捐信息”。又如，《浙江省实施＜中华人民共和国慈善法＞办法》第36条规定，“个人为了解决本人或者近亲属的困难，可以向慈善组织或者所在单位、城乡社区组织求助，也可以向社会求助”，但该求助信息“不属于慈善公开募捐信息”。另外，北京市朝阳区人民法院《北京水滴互保科技有限公司与莫春怡网络服务合同纠纷一审民事判决书》将个人求助界定为“个人为了解决本人或者近亲属的困难通过广播、电视、报刊、网络等请求帮助的行为”。慈善募捐与个人求助的根本区别就在于，前者具有公益性，其受益对象是公众或者群体；而后者不具有公益性，其受益对象是特定个体或家庭。据此，求助型网络众筹的性质在现行法中就颇为明确：因为其受益对象是特定个体或家庭，不具有公益性，因此，无法构成慈善募捐，而是构成不受《慈善法》所规制的个人求助。

在《慈善法》所建构的这种慈善募捐与个人求助二元并存的治理体系中，私益募捐处于若隐若现的状态。第一，《慈善法》只界定了慈善募捐，而未界定作为慈善募捐上位概念的募捐。在这种情况下，私益募捐并未得到《慈善法》明确承认和否认。该做法在某种意义上是可以被接受的：因为《慈善法》规制与保障对象主要是慈善组织与活动，而私益募捐并不具有慈善性，所以原则上《慈善法》无需予以特别规制或保障。

第二，私益募捐中的部分行为以个人求助的表述加以间接呈现。个人求助在现行法中具有特殊含义范围，即个人为自己或家庭、近亲属向社会进行求助筹款。从这种理解出发，个人求助自然属于私益募捐，同时，私益募捐自然也通过个人求助这种概念在实质意义上得到了现行法间接承认。但这种承认是有限且不完整的。对于学校为某名学生、自己为某个朋友或其家庭、同事为另一同事向社会进行募捐的行为，并不在个人求助语义范围内，但却属于典型的私益募捐。因此，《慈善法》与监管者虽间接承认了私益募捐的客观存在，但却将其限缩在个人求助这种通常与《中华人民共和国宪法》第45条“获得物质帮助权”相连的狭窄范围内加以理解，并承认了个人求助型私益募捐“与生俱来的权利”属性。在此基础上，因为不受《慈善法》规制，不管是通过网络众筹平台，还是直接在一般社交网站发布信息，抑或在公共场所向行人求助，其在募捐主体、方式、流程等方面享有高度自由空间，与受到严格监管的慈善募捐形成鲜明对照。

在上述治理体系构造之下，私益募捐并未得到现行法明确承认，但却以个人求助的表述得到有限地间接承认，同时，《慈善法》对私益募捐几乎处于放任不管的状态。再加上互联网时代的到来以及求助型网络众筹平台的兴起，关于私益募捐的现行规制路径在《慈善法》颁布后，愈发衍生出如下彼此牵连的困境局面。

《慈善法》颁布后，私益募捐活动开展存在名实不符的现实困境，即实际上是私益募捐，但无法使用“募捐”字样。这种做法在实践中引发了一系列后续问题。

第一，“募捐”存在与慈善绑定的现象，使得“募捐”这一术语被限缩使用。现行法中并无关于募捐的明确界定。鉴于被现行法与监管者所承认的个人求助型私益募捐已被表述为个人求助，因此在监管政策上存在将募捐等同于慈善募捐的现象。例如，根据民政部《慈善组织公开募捐管理办法》第3条：“不具有公开募捐资格的组织和个人不得开展公开募捐。”结合该办法全文，这里的公开募捐仅限于慈善公开募捐。但是，这种将“慈善”二字删除并且直接用公开募捐指代慈善公开募捐的做法，意味着将不存在“私益公开募捐”的余地。如此一来，不仅慈善公开募捐成为慈善组织专属特权，甚至连募捐一词本身也为慈善组织所垄断使用。

第二，“私益募捐”概念被取代，使得个人求助行为无法使用“募捐”字样。对于个人现实中在街头面向公众而开展的求助行为以及求助型网络众筹行为，无法使用“募捐”二字，而必须用大病求助等替代方式加以表述。并且，相关的网络众筹平台也不得使用带有“募捐”字样的表述。例如，目前大量求助型网络众筹是在水滴筹等网络众筹平台上发起的。但就水滴筹本身而言，其只能自称为“个人求助互联网服务平台”，而无法使用“个人求助网络募捐平台”的称谓。

与私益募捐活动开展名实不符困境相关的是，政府面临着有效监管私益募捐的强大外部压力，但并无专项应对的法定职权。

一方面，私益募捐中的捐赠者、广大公众，甚至求助型网络众筹平台经营者本身都具有要求政府积极介入私益募捐监管的主观意愿与利益驱动。《慈善法》颁布以来，我国在私益募捐领域出现了诸多负面新闻，其中涉及的受助者信息不实、善款使用不当、剩余财产归属不明等问题，严重损害了捐赠者利他精神，引发了系列舆情危机。在此背景下，基于私益募捐与慈善募捐在公共秩序、公共信任等方面的共通性，捐赠者与公众往往主张以民政部门为代表的监管者应对其予以监督规制。同时，对于求助型网络众筹平台经营者而言，有对口的政府监管部门有利于这些网络众筹平台经营者正常开展业务，因此，后者也希望政府部门介入其中并进行常规监管。

除了政府监管进退失据之外，私益募捐在纠纷解决方面还面临无的放矢困境。因为《慈善法》缺乏对私益募捐法律关系的专门调整，所以围绕私益募捐的相关纠纷不得不更为宽泛地适用《民法典》关于赠与合同的规定。而这些规定对于私益募捐纠纷解决而言缺乏针对性。

第一，《民法典》赠与合同部分对私益募捐纠纷的有效解决有心无力。私益募捐与慈善募捐同属募捐，因此会面临相似的法律关系专项规制需求。但现行法的欠缺，开展私益募捐时信息公开具体程度、所得善款准确用途、剩余款项处理方式等事项只能通过赠与合同规范予以规制。例如，对于不通过网络众筹平台而进行的个人求助型私益募捐（网络或线下个人求助），捐赠者与受助者之间的法律关系并非慈善捐赠，因此只能纳入《民法典》所规定的一般赠与合同的范畴，从而按照《民法典》关于赠与合同的规定来处理双方当事人的权利义务关系。但《民法典》对上述关键问题几无涉及，无法全面且妥善地回应个人求助中信息披露、善款权属等方面的法律纠纷。

第二，众筹平台主导的系列合同很难有效平衡各方利益。对于通过网络众筹平台开展的私益募捐，在捐赠者与发起者自愿的情况下，网络众筹平台经营者通过用户协议、个人信息发布协议、提现协议等方式，与捐赠者、发起者分别签订网络服务合同。在此基础上，除了法律法规特别规定之外，至少可由平台经营者按照由用户协议、个人信息发布协议、提现协议、隐私保护政策、平台规则等内容构成的网络服务合同来行使权利、履行义务，并保护捐赠者、发起者、受助者权益。在此背景下，在发起者欺诈、将受赠财产挪作他用等不履行相关义务的情况下，平台经营者可以基于网络服务合同维护捐赠者权益与社会公共利益。然而，这种协议安排虽可部分弥补《民法典》赠与合同规定的缺陷，但其本身也存在相应问题。例如，对于平台经营者而言，基于其对上述协议安排的主导性，平台方往往可以通过一揽子协议而尽可能地减少自己的法律责任与风险，并将其他利益相关者置于过重的义务、责任与风险之中。同时，对于潜在捐赠者而言，有的可能认为平台应为信息真实性背书，有的可能认为平台应设定标准，不应允许财力充分者在平台上发布信息。这些诉求可能会过分限缩发起者的筹款自由，也未必会得到平台经营者的支持。因此，平台主导的合同规则也未必能很好地在网络私益募捐领域发挥定分止争的制度效果。

通过反思私益募捐活动开展的名实不符困境、私益募捐政府监管的进退失据困境以及私益募捐纠纷解决的无的放矢困境，本文认为，其根本原因主要在于，现行法忽视了私益募捐的概念正当性、行为公共性及其处于民事赠与与慈善募捐之间的特殊位置。以下展开论述。

私益募捐活动开展困难的原因在于监管者过分忽视私益募捐这一概念本身的正当性，进而无法运用私益募捐这一术语对相关行为进行理论表述、性质界定与范围划定。事实上，私益募捐这一概念的正当性可以进一步分为如下几点。

第一，私益募捐的概念是对有别于慈善募捐的其他募捐行为的一种学理描述，并不违反现行法。《慈善法》界定了慈善募捐，并对慈善组织开展慈善募捐进行了一系列的资格限定与权利义务配置，但并未涉及为非慈善目的而开展募捐行为之法律效果。因此，基于私法自治理念，依然存在关于非慈善募捐的理论与实践空间。学者对私益募捐这一学理概念的继续使用，以及监管者对个人求助的承认恰恰体现了这一点。

第二，私益募捐的概念具有充分的现实对应物，这是慈善募捐所无法取代的。千百年来私益募捐活动一直存在。即便在《慈善法》颁布前后，在主观认知上，民众依然选择用募捐、募款、募集等词汇来描述或理解个人求助等私益募捐，甚至一些报刊依然将个人求助理解为一种有别于慈善募捐的募捐行为。因此，对于个体在互联网或者现实公共场所向社会请求救助的行为，不能因表述为个人求助而抹杀其私益募捐的本质属性。在此基础上，如果将视角从国内转向国外，则可以发现，很多国家法律直接承认非慈善募捐之存在。以英国为例，募捐并非单纯用于慈善领域，其本身具有高度中性色彩：例如，成文法上的街头募捐涵盖慈善与非慈善目的，而逐户募捐则限定于慈善（charitable）、善举（benevolent）与博爱（philanthropic）目的。不管是逐户募捐，还是街头募捐，但凡涉及慈善、善举与博爱目的，均由英国慈善法统一规制。至于善举募捐，根据判例法，“一个行为只要显示了对特定之人的亲善友好就有可能是善举”。但关于为特定个人或其家庭而开展的募捐是否构成善举募捐，判例法并未提供更多线索。然而，至少根据苏格兰行政院官方解释，“为特定个体”募捐也在其中。因此，本文所主张的私益募捐这一概念在某种意义上类似于英国法上的善举募捐。

对于私益募捐政府监管的进退失据困境而言，其表面原因是《慈善法》并不规制私益募捐，因此，政府部门也未被授予监管私益募捐的专项职权。但究其深层原因，则主要在于现行法忽视了私益募捐的公共性特征。对此，国内学者在探讨个人求助与慈善募捐关系时，往往特别强调个人求助的私益性：因为只是针对特定个体或家庭，不满足慈善所要求的公益性，所以无需法律特别规制。这与域外区分慈善募捐与非慈善募捐，并对前者在信息公开等方面进行强化规制具有异曲同工之妙。事实上，任何法律意义上的慈善组织或行为都必须符合公益性的要求：受益对象必须是全体公众或者至少是公众的充分组成部分。而私益募捐往往是为满足特定个体或家庭的私人利益，自然不符合公益性，因而不具有法律意义上的慈善性。

在上述分析基础上，关于私益募捐纠纷解决的无的放矢困境的成因也就呼之欲出。即私益募捐行为介于非慈善性民事赠与（即因受益对象不具有公益性而不构成慈善捐赠的民事赠与）与慈善募捐之间（如图1所示）。

首先，私益募捐类似但有别于非慈善性民事赠与。在受益对象非公益性层面，私益募捐与非慈善性民事赠与相似。因此，《民法典》赠与合同部分可以在规制私益募捐中发挥一定作用。但是，私益募捐是发动公众或社交网络来对特定个人或家庭等对象进行捐赠。因此，捐赠者具有广泛性与公共性特质，对信息公开、善款使用、余款分配等方面的要求更高，而这跟以父母与子女之间、情侣之间一对一赠与为典型的非慈善性民事赠与有别。同时，目前《民法典》以及之前《合同法》对捐款大大超过特定受助者必要开支之类的特殊问题也未予以处理。因此，《合同法》的治理手段不能很好地应对关于私益募捐的特殊规则要求，无法有针对性地解决相关纠纷。

基于上述困境成因，未来立法可以考虑通过明确承认私益募捐概念及其权利属性，明确监管者身份并优化配置其私益募捐监管权责，进而合理创设私益募捐及其平台专项规则来实现私益募捐规制困境的体系解决。

为应对私益募捐活动开展的名实不符困境，首先，应明确募捐的中性色彩与私益募捐概念。在立法论上，可以将募捐作为慈善募捐与私益募捐的上位概念予以界定，从而否定将募捐等同于慈善募捐的监管倾向，进而承认私益募捐的存在。这样可以一方面回应私益募捐开展之名实不符困境，另一方面为未来私益募捐法律规制与政府监管提供逻辑基础。结合国内外募捐理论与我国现行法规范，可将募捐界定为：“发起者为实现特定非营利目的，利用广泛的被劝募对象的利他心，而主动请求后者予以财物支持的行为。”

据此，各类募捐具有如下共同特征。（1）开展目的的非营利性：发起者发起募捐是为非营利目的。不管是慈善目的，抑或是救助特定自然人的目的，均不以营利为目的。与之相对，街头艺人通过表演而获得行人金钱支持的行为，属于为营利目的而从事的商业活动，并非法律上的募捐。（2）发起者的主动性：发起者积极主动向外界寻求财物支持。被动接受外界捐款捐物的做法并不构成法律上的募捐。（3）被劝募对象的利他性：都是唤起或激发被劝募对象的利他心。当然，不同募捐中被劝募对象利他主义的侧重面可能会有区别。例如，在慈善募捐中，发起者激发的是公众或特定范围内被劝募对象最具公共精神的利他主义。而在为救助特定个体的募捐中，被劝募对象往往是基于对特定个体不幸遭遇的同情怜悯而给予财物支持。（4）被劝募对象的公共性：都会面向公众（对应公开募捐，公共性更强）或一定范围内的对象（对应定向募捐，公共性较弱）募集财物。因此，相较于传统一对一赠与中的赠与者，被劝募对象多是公众、社交网络群体，具有相当程度的公共性。

在为私益募捐进行正名从而解决其名实不符困境后，为应对私益募捐监管中的监管者进退失据困境，应通过立法来明确政府监管者身份，并合理配置其在私益募捐中的权限与职责。

第一，明确监管者身份。有别于目前对慈善募捐的严格规制，民政部门对于个人求助等私益募捐及其平台尚无明确监管权责。为此，未来立法应明确规定民政部门在私益募捐及其平台领域的监管者身份，为其处理私益募捐中的骗捐、善款违法使用等问题提供法律依据。在此基础上，对于私益募捐而言，可能还涉及其他政府部门的监管问题。例如，私益募捐并不具有慈善性，除非法律特别规定，否则这种募捐所得也需缴税，因此税务部门需要介入其中。同时，对于个人求助型私益募捐而言，其属于社会力量参与社会救助的范畴，是（涵盖国家与民间救助的）广义社会救助的组成部分。因此，政府、社会组织、社会工作者等主体需要进行协调合作，从而建构以部门联动协作为基点的信息共享平台，实现“政府官方信息与社会非官方信息的互连互接”。如此一来，社会救助相关部门也需要对其加以扶持与监管。此外，私益募捐还会涉及发起者与受助者的信用问题，因此征信部门也需介入其中。在这种情况下，创设以某一部门为主导的多部门权责明确、相互协作的私益募捐监管机关制度可能是一种较为理想的立法选择。

为有效解决私益募捐中的各类纠纷，除明确优化未来的政府监管制度外，应在积极吸收《民法典》赠与合同规定与《慈善法》慈善募捐规定的同时，进一步创设较赠与合同规范更具针对性而较慈善募捐规范更具自由度的私益募捐及其平台专项规则。其中，尤为重要的是以下两点。

第一，创设各类私益募捐方案或捐赠协议的一般必备条款。因为私益募捐在捐赠者保护方面具有公共性特质，所以在赠与合同规范之外，应补充设计强化保障公共性的系列私益募捐规范。尤其应在捐赠款项归属主体与保有方式、剩余财产处理方式、信息公开内容与方式等捐赠者普遍关心的重要方面，合理设计私益募捐方案或捐赠协议中的必备条款。例如，在私益募捐方案中，明确发起者应当满足各类募捐中的一般要求：保护被劝募者知情权，避免欺诈与诱导，禁止摊派，以及禁止侵扰公共秩序等。另外，在剩余财产方面，在慈善募捐领域，《慈善法》规定，对于无募捐方案与捐赠协议特别规定者，适用近似原则（第57条）。但对于私益募捐，并未存在相关规定。为此，未来立法可明确要求，募捐方案或捐赠协议中应明确其归属，并辅之以相应的默示条款，从而让捐赠者在知情情况下做出选择。例如，默示条款可以规定：如果方案或协议未作约定，且尚有剩余财产，则应按比例返还给捐赠者（或者像慈善募捐规定那样直接适用近似原则）。诸如此类细致规定可以将实践中围绕私益募捐的常见纠纷化解于无形。

《慈善法》颁布后，借助互联网的兴起趋势以及网络众筹平台的异军突起，在慈善募捐与网络慈善公开募捐平台之外，个人求助等私益募捐现象有增无减。发起者也因此筹集到了大量善款，救助了众多个体与家庭。尤其是通过水滴筹等个人求助互联网服务平台而筹集的金额在短短几年内已达数百亿人民币。但同时，《慈善法》以个人求助之名将全部私益募捐排除在其规制范围之外的做法也引发了私益募捐领域的一系列制度困境。私益募捐活动在实质上就是募捐，但却只能采用个人求助之名。私益募捐因为涉及公共利益，需要政府专项监管，但却法无依据。私益募捐纠纷频发，但却只能通过《民法典》赠与合同部分的几个单薄条款加以处理。这一系列困境不仅异化了募捐实践，损害了公众善心善念，而且还造成了间接削弱慈善事业公信力的消极后果。

通过反思其根本原因，我们不难发现，现行法过分忽视了私益募捐这一概念本身的正当性，以及私益募捐行为天然的公共性；同时，也并未充分认识到私益募捐类似但有别于非慈善性民事赠与与慈善募捐的特质。为此，应重新审视私益募捐在整个募捐法制中的重要意义，通过《慈善法》修正或者未来制定（私益）募捐法或网络众筹法来明确承认私益募捐概念及其权利属性，明确监管者身份并优化配置其私益募捐监管权责，进而合理创设私益募捐及其平台专项规则，从而推动我国募捐事业有效发展，更好发挥其在第三次分配中的积极作用。